【案例报告】杂技作品系通过形体动作和技巧表现，不属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品

杂技作品系通过形体动作和技巧表现，不属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品

——张硕杂技团与中国杂技团、腾讯公司、建安区电视台著作权权属、侵权纠纷案

【判决要点】

1.现阶段，诸多杂技吸收舞蹈元素进行动作设计和编排，包括杂技动作之中融入舞蹈动作，杂技动作的衔接之间引入舞蹈动作等。此种情形下，强行将连贯动作分割为支离破碎的舞蹈动作与杂技动作，将舞蹈元素剔除，将使得原作的美感大打折扣，分离后的动作编排亦难以单独作为舞蹈或杂技作品保护。因此，以杂技动作设计为主要内容，又融入一定舞蹈动作设计的作品，仍可按杂技作品予以保护。

2.立法已明确限定杂技作品系通过形体动作和技巧表现，其并非如视听作品，属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品。因此，即便上述配乐构成音乐作品，服装、舞美设计构成美术作品，其仍不属于杂技作品的组成部分，不能将之纳入杂技作品的内容予以保护，而应作为不同类型作品分别独立保护。

3.并非对原作不经裁剪的原样照搬方构成抄袭，在表演权侵权认定中，如认定未经许可表演的内容与权利作品的部分相对完整的独创性表达构成实质性相似，被诉侵权人存在接触权利作品的可能且排除其系独立创作后，同样可以认定侵权成立。

【案例来源】

北京市西城区人民法院（2017）京0102民初14340号民事判决书

北京知识产权法院（2019）京73民终2823号民事判决书

【当事人】

上诉人（一审被告）：吴桥县桑园镇张硕杂技团

被上诉人（一审原告）：中国杂技团有限公司

被上诉人（一审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司

被上诉人（一审被告）：许昌市建安区广播电视台

【案情简介】

2017年1月，原告发现在腾讯公司的"腾讯视频"网站上有2017年许昌县广播电视台举办并播出的春节联欢晚会《万里灯火幸福年》，其中有《俏花旦》节目的图片及视频，其表演使用的背景音乐、演员服装、动作组合、表演形式等与原告《俏花旦-集体空竹》相似度达90%以上(使用的音乐完全一样，道具和服装近似，表演都是以杂技的动作，抖空竹形式近似)，同时，原告员工手机发现，加"V"认证微信公众号"映像许昌"(侵权晚会视频中提到其微信公众号为"映像许昌")中，在2017年1月27日上午9:90分发布了"2017年许昌县春节联欢晚会上"和"2017年许昌县春节联欢晚会下"视频，该节目就是腾讯视频网站上发布的2017年许昌县广播电视台举办并播出的春节联欢晚会《万里灯火幸福年》，侵权节目在"2017年许昌县春节联欢晚会下"43分05秒时播放。许昌县电视台向人民法院提供的证据《演出合同》显示，涉嫌侵权的演出主体为张硕杂技团。

原告认为，张硕杂技团未经原告授权，没有合法取得《俏花旦一集体空竹》作品相关著作权，从表演的背景音乐、演员服装、动作组合、表演形式等都擅自抄袭和部分篡改了原告已经多次公开表演的《俏花旦一集体空竹》，并在许昌县电视台举办的晚会上公开表演，并得到了收益，侵犯了原告的著作权；许昌县电视台(已更名为建安区电视台)未经授权，擅自录制、播出侵权视频并在腾讯公司的微信软件和视频网站对涉案作品进行了传播、推广和宣传，扩大了侵权范围，是情节严重的侵权行为；腾讯公司作为侵权视频的载体理应有审查视频的责任，但没有尽到应尽义务删除侵权视频，根据相关法律规定也应当承担连带责任。三被告涉案行为已经严重侵犯了原告作品的著作权以及商业利益和传播艺术价值，造成一定的商誉和经济损失。

【判决观察】

一审法院认为，中国杂技团确认其对张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司提起诉讼的案由为著作权权属、侵权纠纷，提出其权利作品为杂技作品《俏花旦-集体空竹》，指控张硕杂技团表演杂技节目《俏花旦》涉案行为侵犯其著作权中的表演权、署名权、修改权、保护作品完整权、获得报酬权，指控建安区电视台的前身许昌县广播电视台举办并播出包含《俏花旦》在内的《2017许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》晚会视频并通过微信公众号“映像许昌”、腾讯视频网站传播的涉案行为，侵犯其权利作品著作权中的信息网络传播权、放映权和广播权，腾讯公司微信软件、腾讯视频网站涉案传播行为侵犯其权利作品著作权中的信息网络传播权。本案的审理范围以此为限。一审法院针对本案焦点问题进行如下分析、判断：

一、关于杂技艺术作品的主体及保护范围

著作权法的立法目的在于保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。著作权法只保护特定的智力劳动成果，而将其他智力劳动成果留给其他法律机制调整。

根据《著作权法》第三条的规定，杂技艺术作品属于我国《著作权法》所保护的作品。根据我国《著作权法实施条例》第四条的规定：杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。

杂技、杂技艺术作品，在概念的内涵与外延上均有所不同。如：“走钢丝”“抖空竹”的单一机械动作属于杂技技巧，但不能构成杂技艺术作品；世代相传的传统杂技表演桥段、技艺表演节目等因已经进入公有、公知领域，不能作为杂技艺术作品受到著作权保护，任何人都可以使用、表演。

一个杂技节目是否属于杂技艺术作品，首先应满足构成作品的一般构成要件，即，应属于文学、艺术和科学技术领域内的智力成果；应当是具有一定有形方式的表达，而非单纯的思想；其表达内容应当具有独创性。根据杂技艺术作品的上述定义、构成要件，具备一定艺术表现力的独创性杂技形体动作和技巧才可能构成《著作权法》意义上的杂技艺术作品。

在《著作权法》上，必须区分不同人、不同性质的劳动来决定哪些劳动成果可以受到保护以及归入哪一类型的作品加以保护。与其他类型作品一样，杂技作品的著作权人始于作品形成。杂技作品的著作权人通常是杂技作品的创作者。作品著作权排除该作品所指向的表演主体（作者、表演者合一的情况除外）。无论由谁来表演、无论演出多少场次，都不影响作者对杂技作品著作权的享有。

杂技艺术作品所表现的“竞技性”不属于杂技艺术作品的必备要件，不属于《著作权法》保护范围。由于杂技动作和技巧展现的难度与表演者的体能与技能水平息息相关，因此，杂技作品能否被准确表达、表达的程度有赖于表演者的形体表演和技巧表现能力。杂技演员，与艺术体操、高台跳水、花样游泳、花样滑冰等竞技类体育项目的运动员一样，其表演中展现的技巧难度依托于其长年训练得到的基本功底，虽然杂技演员在舞台上的表演对于展现杂技作品的艺术之美非常关键，但仍有别于著作权法意义的“创作”。演员作为作品的表演者仅享有表演者权，该项权利为著作邻接权的保护客体。

《著作权法》保护的内容指向作品的表达内容，著作权人不能阻止他人使用其作品表现的主题、思想、创意。思想范畴的“创意”不在著作权法保护之列。表演模式属于创意，而不属于创意的具体表达。以京剧等中国古典戏曲中的“生、旦、净、末、丑”行当形象结合杂技技艺的表演形式，不属于杂技作品著作权的保护范围。

著作权的禁用权不延及杂技表演的场地、场所、器械、表演模式等辅助工具。当某一杂技作品采用该辅助表演工具后，不能禁止他人使用相同的表现手段和方式进行杂技表演。即使舞台、器械等表演辅助载体对于演员表演能力的发挥具有相当重要的作用，如，选择在平面舞台表演，还是在高、低台组合，抑或升降舞台上表演，在演出效果会有很大差异，但这些辅助载体本身都不是作品著作权行使范围。表演舞台、工具等不受著作权法法律保护，其是否构成其他法律保护的客体，不在本案判决论述之内。

二、中国杂技团是否享有涉案杂技作品《俏花旦-集体空竹》的著作权

在杂技艺术门类中，“抖空竹”技法多样，历史悠久，集娱乐性、游戏性、健身性、竞技性和表演性于一身，为中国民间喜闻乐见的游艺健身活动，是源远流长的中国传统文化——杂技的组成部分。由于“抖空竹”杂技艺术脱胎于中华民间艺术，至今尚未形成统一的、系统的理论总结。对某些“抖空竹”技巧动作，业界尚未达成统一共识的技术名词、概念。

在现代艺术中，存在将多门类艺术语言、元素进行融会贯通创作作品的情况。比如，在戏剧小品中，根据剧情的需要，安排载歌载舞的桥段，但其作品的类型仍为戏剧。一审法院认为，以杂技表达为主、其中穿插或结合了舞蹈、戏曲或其他艺术门类语汇表达的作品，仍然应当定义为杂技作品。以“一台戏”进行表达的作品，可以基于其主要表达内容来确定作品的艺术类型。

杂技艺术作品《俏花旦-集体空竹》于2004年11月创作完成。编导作者选择特定戏剧、舞蹈的语汇与抖空竹技巧动作有机结合编排而成具有韵律性的新动作，量身定做原创音乐作为演出背景音乐、全体演员头戴“翎子”头饰、带有京剧“花旦”设计元素的统一定制演出服装进行舞台表演。《俏花旦--集体空竹》杂技作品主要表达内容为“集体抖空竹”，但其中穿插、融合的戏曲动作、舞蹈动作，已经与“抖空竹”技能动作密不可分，形成一个艺术表达整体。“俏花旦抖空竹”舞台艺术形象富有感染力，杂技动作鲜活灵动，与编导作者、著作权人之间形成特定化联系，构成著作权法意义上的作品，该作品区别于既有的“抖空竹”民间技艺，应当受到我国《著作权法》保护。

根据中国杂技团提交的《著作权登记证书》，其与何晓彬、张瑞静杜鸣分别签订的《编导协议》，其与北京金舞服装制作中心签订的《服装制作合同书》及宋立手书签名的《<俏花旦>服装设计方案》，何晓彬、张瑞静分别出具的《关于<俏花旦-集体空竹>系职务作品的声明》、杜鸣作曲的《<俏花旦-集体空竹>音乐总谱》、法国版、摩纳哥版、武汉光谷版参赛演出音像、获奖证书等为有效证据。张硕杂技团不认可中国杂技团对《俏花旦-集体空竹》享有著作权，但其提交的证据并不足以反驳中国杂技团的著作权权属证据，特别是未能就涉案杂技作品的知识产权另有归属提供充分、有效的证据加以反驳，应承担举证不能的后果，故中国杂技团提供的权属证据具有证据优势。

一审法院认定，《俏花旦-集体空竹》为杂技艺术作品。在没有相反的证据的情况下，可以认定，该作品的节目编导、曲作者、服装设计师系接受单位指派工作任务而参与编创工作或根据委托创作合同约定而进行编创工作，根据当事人之间的合同约定，中国杂技团享有杂技艺术作品《俏花旦-集体空竹》除各作者的署名权之外的著作权。他人未经许可，亦不能将《俏花旦-集体空竹》杂技节目全部或部分抄袭作为自己的作品使用。对于该杂技艺术作品发生的著作权侵权行为，有权提起民事诉讼。张硕杂技团不认可中国杂技团对《俏花旦-集体空竹》享有著作权的相关答辩意见，一审法院不予采信。

三、张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司涉案行为是否构成侵权

（一）关于张硕杂技团涉案行为的法律认定

2017年1月17日，许昌县电视台举办了标题为《2017年许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》的2017年春节晚会，张硕杂技团参加了该场现场演出，派出演员10人，自带演出服装、道具、音乐，在该晚会上表演了杂技节目《俏花旦》。根据许昌县电视台录制的该台晚会视频，字幕上标有“舞蹈杂技 《俏花旦》”“表演 中国吴桥杂技艺术中心”的节目，实际演出单位为张硕杂技团。在没有相反证据的情况下，推定演出单位张硕杂技团为涉案杂技节目《俏花旦》的著作权人。

中国杂技团指控张硕杂技团演出的杂技节目《俏花旦》在杂技动作、背景音乐上对其《俏花旦-集体空竹》法国版、演出服装方面，对其《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版构成侵权。一审法院认为，双方上述杂技作品对应内容是否构成实质性相似的判断标准为“接触加相似”原则。即创作在后者是否对创作在先者的杂技作品具有接触的可能，二者核心表达内容是否构成相似。

杂技艺术作品是以肢体动作表达的作品类型，其创作的目的在于表演，人们感知它们的主要方式也是通过观看表演。由于中国杂技团、张硕杂技团在诉讼中对各自的杂技作品均未提供各自作品的创作脚本或文案，根据本案案情及当事人举证情况，一审法院将中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版录像、《万里灯火幸福年》晚会视频所记录的张硕杂技团涉案杂技节目《俏花旦》演出影像进行了比对。

从双方演出录像的形成时间来看，中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版、《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版演出时间在先，被告张硕杂技团涉案杂技节目《俏花旦》演出时间在后；中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版、《俏花旦-集体空竹》《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版有比赛获奖事实。对此，当事人无争议。

对当事人诉争作品法律适用观点上的争议，一审法院认为：

1、关于杂技动作的著作权问题

通过视频展示出来的涉案两个杂技节目表演可以在一定程度上展示两个杂技作品的创作内容。涉案双方的杂技节目都是“一整台戏”，均是以“花旦舞蹈”+“集体抖空竹”的表演模式而存在的综合艺术集成展现，组成一台经导演统筹、编排，演员现场表演、包含各门类作品成分、能被普通观众整体感知的艺术综合体。在双方的“抖空竹”杂技作品中，即包含了特定的杂技技术动作，也包含了连贯性杂技动作之间的编排、取舍、设计。一审法院认为，杂技的单个技巧性动作本身，属于个体身体的生理展示或技能展示，即使具备新颖性、竞技性、可复制性，如“点翻身+抖空竹”、“串翻身+抖空竹”单一动作，不受著作权保护；为完成特定技巧性动作而必须做出的预备动作、完成某个连贯技巧动作必经的过程，为有限表达，如，“叠罗汉+抖空竹”的连贯动作，也不具有比对价值；杂技技术动作之间的衔接、与舞蹈动作的融汇、协调，演员的出场顺序、站位均体现了作者特定创作意图的编排、取舍、设计，可由影像固定，具有可复制性。因此，以形体动作和技巧连贯性表达，体现了创作者对杂技、舞蹈动作之间的选择、编排、设计上的原创性，具有比对价值。

比对上述两个视频的内容可以发现，涉案两个杂技节目所使用的《俏花旦-集体空竹》、《俏花旦》节目名称相近、音乐曲目基本相同，将两部作品整体、局部进行了对比，在排除演出舞台、空竹工具对演出效果的评价影响，排除公知、公有的杂技常规动作、有限表达动作之后，将《俏花旦》与《俏花旦-集体空竹》节目相比，二者在开场表演桥段高度相似、存在舞蹈动作与抖空竹动作之间的衔接、舞蹈脚步律动编排上的部分内容一致，在部分演出环节，演员在演出场地的走位编排等设计相似，以时长计，占比约为三分之一，二个杂技节目仍有一定比例的核心表达相似，不能用“巧合”“偶然相似”来解释。张硕杂技团提出的“是按照沧州杂技团的节目排演”的答辩意见及举证不能成为其涉案作品具有合法来源，张硕杂技团对高度相似的内容部分未提供相应证据进行有效抗辩，一审法院认定张硕杂技团对中国杂技团的涉案杂技作品构成部分杂技作品内容的抄袭，其涉案演出行为构成对中国杂技团涉案杂技作品表演权、获得报酬权的侵犯。

2、关于背景音乐的著作权问题

背景乐曲是以乐谱为表现形式、以旋律和节奏为基本表现手段的音乐作品。

本案中，被控侵权节目《俏花旦》与中国杂技团使用在《俏花旦-集体空竹》的原创音乐作品基本相同，张硕杂技团提出的其涉案杂技节目背景音乐通过网络搜索获得涉案杂技节目背景音乐音频的答辩意见不能证明其获得了该音乐作品的著作权合法授权，其涉案演出使用行为构成对中国杂技团对该音乐作品所享有的著作权中表演权、获得报酬权的侵犯。

3、关于演出服装的著作权问题

中国杂技团主张对其《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版的演出服装按照美术作品进行保护，并主张张硕杂技团被控侵权节目《俏花旦》演出使用的服装对其构成抄袭。

虽然我国《著作权法》未明确将“实用艺术品”列为保护客体，但是，根据《伯尔尼公约》第2 条第1款将“实用艺术品”(works of applied art)列为“文学艺术作品”的范围。《伯尔尼公约》第2 条第7款允许成员国规定适用著作权法保护实用艺术品的范围和条件，同时特别强调：如果实用艺术品的来源国没有对实用艺术品提供专门保护，实用艺术品应作为“艺术作品”(artistic work)受到保护。我国国务院于1992 年颁布的《实施国际著作权条约的规定》明确要求对外国实用艺术作品进行为期25 年的保护。中国杂技团通过设计师创作、定制的涉案演出服装，兼具实用功能和艺术美感，其艺术性部分可以作为美术作品受到《著作权法》的保护。

张硕杂技团涉案杂技节目《俏花旦》演员表演时所穿演出服装与中国杂技团《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版的演出服装雷同，根据一审法院前述比对意见，二者在衣服图案、颜色、款式方面形成高度相似。张硕杂技团在诉讼中未就其使用的涉案演出服装的来源进行举证、说明其使用涉案演出服装演出进行演出的涉案行为构成对中国杂技团《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版的演出服装美术作品著作权中复制权的侵犯。

4、其他问题

（1）张硕杂技团涉案杂技节目《俏花旦》为单独的杂技作品，其涉案抄袭、演出行为并不触及对中国杂技团杂技作品《俏花旦-集体空竹》（包括杂技作品、音乐作品、美术作品）的修改、歪曲、篡改，故张硕杂技团涉案行为未侵犯中国杂技团《俏花旦-集体空竹》著作权中的修改权、保护作品完整权。

（2）中国杂技团对涉案杂技节目表达模式、作品名称、节目名称不享有“作品”的著作权利。

如前所述，节目模式不属于著作权法意义上的作品。《俏花旦-集体空竹》杂技节目中的“花旦”这一艺术创意移植自京剧，对以“俏花旦”这一艺术创意来表演“抖空竹”杂技的表演模式，中国杂技团并无“版权”。对此种表达模式，中国杂技团不享有禁用权，无权禁止他人以相同的表演模式创作作品。

中国杂技团所享有的注册商标专用权以其被核定的商品或服务类别范围为限，且注册商标专用权保护范围不能当然延及到著作权对作品的保护。中国杂技团所享有的注册商标专用权与本案诉争无关。同时，杂技作品名称《俏花旦-集体空竹》、《俏花旦》不等同“作品”本身，其不单独享有作品地位，因此，在著作权法意义上，不能认定张硕杂技团使用《俏花旦》节目名称行为，对中国杂技团《俏花旦-集体空竹》节目名称构成抄袭。

另外指出，如果节目名称所指代的商品或服务经使用而成为公众知悉的“知名商品的特有名称”时，则有可能由《反不正当竞争法》来加以保护，对不在本案审理范围的论题，本判决不再展开赘述。

5、结论

综上，张硕杂技团涉案行为侵犯了中国杂技团对涉案杂技节目《俏花旦—集体空竹》享有的表演权、获得报酬权，应当依法承担相应的侵权民事责任。由于《俏花旦—集体空竹》的构成部分“抖空竹”杂技动作编排、音乐、服装所对应的杂技作品、音乐作品、美术作品的署名权分别由署名作者享有，中国杂技团不享有署名权，且中国杂技团并非涉案晚会涉案节目的表演单位，故中国杂技团对张硕杂技团主张侵犯其作品署名权的诉讼请求，没有事实与法律根据，一审法院不予支持。张硕杂技团涉案侵权行为方式不涉及对中国杂技团涉案杂技节目《俏花旦—集体空竹》（包含音乐作品、杂技作品、美术作品）的修改及以歪曲、篡改等方式破坏其作品的完整性，故张硕杂技团涉案侵权行为不构成对中国杂技团权利作品《俏花旦—集体空竹》的修改权、保护作品完整权的侵犯。对中国杂技团主张的张硕杂技团侵犯其作品修改权、保护作品完整权的相关诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院亦不予支持。对张硕杂技团关于其涉案行为不构成侵权的相关答辩意见，一审法院均不予采信。

（二）关于建安区电视台涉案行为的法律认定

建安区电视台（原许昌县广播电视台）举办、播出《2017年许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》晚会，作为涉案晚会的主办方、节目组织者、视听作品的出品者，其对涉案晚会汇集的演出作品有较高的著作权注意义务。建安区电视台邀请张硕杂技团涉案侵权杂技节目《俏花旦》在涉案晚会中演出，建安区电视台（原许昌县广播电视台）以类似电影的方式将包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》的《2017年许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》拍摄成类电影视听作品并在其电视台以广播信号播出，其上述行为未尽到著作权合理注意义务，侵犯了中国杂技团对《俏花旦-集体空竹》作品享有的广播权。

建安区电视台（原许昌县广播电视台）将包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》在内涉案类电影视听作品进行了编辑，并通过上传者将文件名《201许昌县春节联欢晚会 上》、《2017许昌县春节联欢晚会 下》上传至“腾讯视频”网站公开进行信息传播；建安区电视台（原许昌县广播电视台）自行将上述晚会视频以《201许昌县春节联欢晚会 （上）》《2017许昌县春节联欢晚会 （下）》上传至微信公众号“映像许昌”中进行信息传播，上述涉案行为均可以使公众可以在其个人选定的时间获得上述视频信息。上述《2017许昌县春节联欢晚会 下》、《2017许昌县春节联欢晚会 （下）》视频中均包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》，建安区电视台的上述涉案信息网络传播行为侵犯了中国杂技团对杂技艺术作品《俏花旦-集体空竹》享有的信息网络传播权。

综上，对中国杂技团主张的建安区电视台涉案行为侵犯了其对《俏花旦-集体空竹》享有的广播权、信息网络传播权的诉讼主张，一审法院予以支持。建安区电视台应承担相应的侵权民事责任。建安区电视台上述涉案侵权行为不涉及涉案作品的放映行为，故其涉案行为不构成对中国杂技团《俏花旦-集体空竹》放映权的侵犯。对中国杂技团主张的建安区电视台涉案行为侵犯了其对《俏花旦-集体空竹》享有的放映权的诉讼主张，一审法院不予支持。对建安区电视台提出的其涉案行为不构成侵权、不同意承担赔偿责任等相关答辩意见，一审法院均不予采信。

（三）关于腾讯公司涉案行为的法律认定

腾讯公司涉案行为为许昌县广播电视台包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》在内的类电影作品《万里灯火幸福年（下）》在腾讯视频网站上传播提供了视频软件技术服务及网络存储空间，为微信公众号“映像许昌”中《万里灯火幸福年（下）》的传播提供了信息网络视频技术服务行为，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得包含《俏花旦》侵权信息在内的涉案视频信息。但腾讯公司作为网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务时，未选择、未改变所传输的作品、表演、录音录像制品。中国杂技团起诉前未向腾讯公司发出通知删除涉案视频，且涉案视频已由建安区电视台、上传者分别删除，故一审法院认为，根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的相关规定，腾讯公司不承担直接侵权的赔偿法律责任。目前已经没有再行判决腾讯公司删除涉案视频的必要。

由于中国杂技团公证时采用关键词搜索获得涉案视频，现有证据不能证明腾讯公司存在对建安区电视台、张硕杂技团涉案行为之间有帮助、教唆侵权行为，故腾讯公司对其他建安区电视台、张硕杂技团涉案行为亦不构成帮助侵权责任。

四、张硕杂技团、建安区电视台的民事责任承担方式及法律适用

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

根据上述法律规定，针对前述张硕杂技团、建安区电视台的涉案行为，在经济赔偿的民事责任承担问题上，一审法院认为，张硕杂技团、建安区电视台既要作为共同侵权人对共同侵权行为承担共同连带赔偿责任，又要作为独立行为人，对各自独立实施的涉案行为承担赔偿责任。

根据已查明的事实，张硕杂技团演出涉案节目，建安区电视台（原许昌县广播电视台）允许张硕杂技团涉案节目在其主办的涉案晚会上演出，建安区电视台（原许昌县广播电视台）将包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》在内的涉案晚会内容拍摄成类电影视听作品《2017年许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》通过其电视台播出该视频，二者存在共同意思联络，未经中国杂技团允许擅自使用其权利作品中的原创内容，构成共同侵权行为，其各自的侵权行为所涉权利类型见前述。张硕杂技团作为演出主体，对上述侵权行为损害后果应负主要责任，建安区电视台负次要责任，各自承担相应的责任。张硕杂技团作为演出主体，应立即停止涉案侵权行为；张硕杂技团、建安区电视台应分别登报消除影响并赔偿中国杂技团相应的经济损失。

建安区电视台单独实施的涉案类电影视听作品视频信息网络传播行为，未经中国杂技团允许擅自使用其权利作品中的原创内容，应由其自行对中国杂技团承担侵权责任，应停止涉案侵权行为、赔偿中国杂技团因此遭受的经济损失。鉴于通过网络传播的涉案视频信息已由建安区电视台、上传者自行删除，且考虑到春节晚会类型的视听作品在传播上对社会公众具有即时性，故一审法院认为没有再行判决建安区电视台删除涉案视频信息、停止侵权的必要。

关于赔偿损失的具体数额，根据我国《著作权法》规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

关于赔偿损失的数额，中国杂技团提供的其与案外人签订的商业演出协议，合同主体、演出作品、演出需求等均与本案不同，无法以其确定中国杂技团在本案的实际损失；张硕杂技团参加建安区电视台（原许昌县广播电视台）2017年春节晚会《万里灯火幸福年》，在现场演出侵权杂技节目《俏花旦》，虽然张硕杂技团就涉案演出收取了建安区电视台（原许昌县广播电视台）17 000元，但其涉案节目《俏花旦》的演出违法所得并不限于此笔收入。故此，一审法院认为，本案赔偿应根据《著作权法》第四十九条的规定确定。综合考虑中国杂技团涉案杂技作品《俏花旦—集体空竹》的独创性程度、知名度、市场价值，被告张硕杂技团、建安区电视台的主观过错程度、侵权情节、后果酌情确定其经济损失赔偿数额。一审法院根据案件具体举证情况,考虑到本案相关开支的专业性，合理性、必要性，将律师费、公证费、差旅费作为诉讼必要支出纳入赔偿范围。中国杂技团提供了代理合同，有委托律师作为代理人出庭的诉讼事实，考虑律师代理案件一般收费标准，综合考虑案件的专业性、律师工作量与收费的合理性及一审法院对中国杂技团主诉请求支持程度，酌情予以支持。中国杂技团主张的公证费有票据佐证，一审法院予以全额支持，中国杂技团主张的因诉讼调查前往许昌市、吴桥市发生的、除餐费之外的差旅费用构成合理支出的部分，一审法院予以支持。

一审裁判结果：

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国著作权法》第一条、第三条、第十条、第十七条、第四十七条第（五）项，第四十八条第（一）项，第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条、第二十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《信息网络传播权保护条例》第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、吴桥县桑园镇张硕杂技团于一审判决生效之日起停止侵犯中国杂技团有限公司《俏花旦-集体空竹》的涉案行为；

二、吴桥县桑园镇张硕杂技团、许昌市建安区广播电视台于一审判决生效之日起30日内，就其涉案侵权行为在《人民法院报》上登报声明消除影响（刊登内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依据中国杂技团有限公司的申请在相关媒体公布一审判决书主要内容，费用由吴桥县桑园镇张硕杂技团负担）；

三、许昌市建安区广播电视台于一审判决生效之日起30日内，就其涉案侵权行为在《人民法院报》上登报声明消除影响（刊登内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依据中国杂技团有限公司的申请在相关媒体公布一审判决书主要内容，费用由许昌市建安区广播电视台负担）；

四、吴桥县桑园镇张硕杂技团于一审判决生效之日起七日内赔偿中国杂技团有限公司经济损失40 000元，许昌市建安区广播电视台在10 000元数额内对吴桥县桑园镇张硕杂技团承担连带责任；

五、许昌市建安区广播电视台于一审判决生效之日起七日内赔偿中国杂技团有限公司经济损失10000元；

六、吴桥县桑园镇张硕杂技团、许昌市建安区广播电视台于一审判决生效之日起七日内赔偿中国杂技团有限公司合理支出（含律师费、公证费、差旅费）28 239元；七、驳回中国杂技团有限公司的其他诉讼请求。

二审法院认为，根据当事人的主张，本案二审的争议焦点在于：

一、中国杂技团主张权利的《俏花旦-集体空竹》法国版是否属于著作权法上的杂技作品

第一，我国著作权法将杂技艺术作品与音乐、戏剧、曲艺、舞蹈等作品并列，规定为单独的一类作品，说明杂技艺术作品属于区别与戏剧、舞蹈等作品的独立类型作品。第二，杂技艺术作品包括杂技、魔术、马戏等具体类型，是“通过形体动作和技巧表现的作品”，其作品内容不是技巧本身。在此基础上，解决杂技艺术作品中杂技作品的著作权保护问题，需进一步讨论杂技作品的保护范围，主要涉及与相近作品的区分及独创性表达的认定。

（一）杂技作品的单独保护

杂技是我国拥有上千年悠久历史的艺术形式，全国多地形成了各具特色、门类多样的的具体技艺类型，具有丰富的作品资源。杂技不仅是中华民族珍贵的传统文化遗产，还是走出国门、享有国际声誉的优秀文化名片。将杂技作品作为单独一类作品保护，体现了立法者通过现代著作权法律制度推动传统特色文化传承保护、创新发展的目的。

将杂技作品单独保护，要注意到杂技作品与相近作品的差异，其中最典型的为舞蹈作品。舞蹈作品与杂技作品均系主要通过人体动作进行表现的作品，但二者仍存在一定差异。杂技作品中的动作主要强调技巧性，而且是通过高难度的、普通人难以掌握的身体或道具控制来实现相应动作，一般公众可以认知到这类动作主要属于杂技中的特定门类，例如柔术、抖空竹、蹬鼓等；舞蹈作品中的动作往往是用于传情达意、塑造角色的有节奏的肢体语言，常配合音乐进行表演，相较于前者对技巧、难度的重视，其更注重表现情感表现乃至角色塑造。需要注意的是，现阶段，诸多杂技吸收舞蹈元素进行动作设计和编排，包括杂技动作之中融入舞蹈动作，杂技动作的衔接之间引入舞蹈动作等。此种情形下，强行将连贯动作分割为支离破碎的舞蹈动作与杂技动作，将舞蹈元素剔除，将使得原作的美感大打折扣，分离后的动作编排亦难以单独作为舞蹈或杂技作品保护。因此，以杂技动作设计为主要内容，又融入一定舞蹈动作设计的作品，仍可按杂技作品予以保护。

此外，杂技作品在实际表演过程中，往往在动作之外加入配乐，表演者着专门服装并有相应舞台美术设计。但立法已明确限定杂技作品系通过形体动作和技巧表现，其并非如视听作品，属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品。因此，即便上述配乐构成音乐作品，服装、舞美设计构成美术作品，其仍不属于杂技作品的组成部分，不能将之纳入杂技作品的内容予以保护，而应作为不同类型作品分别独立保护。

（二）杂技作品独创性的主要因素：动作的编排设计

杂技作品以动作为基本元素，技巧也通过具体动作展现，但杂技作品并不保护技巧本身，通常也不保护特定的单个动作，而是保护连贯动作的编排设计，其载体类似于舞蹈作品中的舞谱。特定门类的杂技技艺，例如本案中的“抖空竹”，根据基础动作可以形成多个组合动作，创作者在动作的选择、编排上存在较大的个性化空间。当然，杂技作品所保护的动作的编排设计应当具备艺术性，达到一定的独创性高度。如果仅仅是公有领域常规杂技动作的简单组合、重复，则独创性不足，不应受到著作权法的保护。

（三）涉案《俏花旦-集体空竹》法国版是否构成杂技作品

本案各方关于《俏花旦-集体空竹》法国版是否构成杂技作品的实质争点在于其表达是否具有独创性。上诉人张硕杂技团不认可其构成杂技作品的理由为，中国杂技团自述该节目源自于“王氏天桥杂技”，故其不具备独创性。对此，二审法院认为，杂技技艺历经传承，形成了多个风格各异、特色鲜明的流派。杂技中的许多具体动作及其蕴含的技巧往往来自前人的传承，同时不可否认的是，后继者亦在持续地推陈出新，在原有基础上设计出新的动作，进行新的编排，产生新的独创性表达。

本案中，《俏花旦-集体空竹》法国版中的“抖空竹”亦属于杂技，虽然中国杂技团自述相关技艺源自“王氏天桥杂技”，但不能就此简单认定其中的具体动作、技巧均属于公有领域，进而认定其不具有独创性。否则，任何有着历史传承和演进脉络的艺术表现形式都可能因此被排除出著作权法的保护范围。在具体案件中，应当根据主张权利的客体具体内容、各方关于公有领域内容的举证情况等对其是否具备独创性，是否属于可版权的客体进行判定。本案中，从《俏花旦-集体空竹》法国版内容看，其诸多“抖空竹”动作额外融入了包含我国传统戏曲元素、舞蹈元素的动作乃至表情设计，例如其中以大跨度单腿提拉舞步、脚下三步舞步同时加上双手左右或上下抖空竹的整体动作。此外，其在具体走位、连续动作的衔接和编排上亦存在个性化安排，使得相应连贯动作在展示高超身体技巧的同时传递着艺术美感。在此基础上，张硕杂技团并未向二审法院举证证明上述设计、编排主要来自公有领域或属于有限表达，故对其前述主张，二审法院不予采纳。二审法院认为，《俏花旦-集体空竹》法国版中的形体动作编排设计体现了创作者的个性化选择，属于具备独创性的表达，构成著作权法规定的杂技作品。

二、一审法院关于实质性相似的判定是否得当

张硕杂技团对一审法院关于杂技作品以及演出服装作为美术作品的比对意见存有异议，对于实质性相似的认定结论不予认可。中国杂技团则认可一审法院的比对意见和结论。

关于《俏花旦-集体空竹》法国版作为杂技作品与张硕杂技团演出的《俏花旦》的比对，一审法院在排除部分公有领域和有限表达内容后，认定二者在开场表演桥段高度相似，舞蹈动作与抖空竹动作之间的衔接、舞蹈脚步律动编排上的部分内容一致，部分环节中演员在演出场地的走位编排等设计相似，张硕杂技团构成对中国杂技团的涉案杂技作品部分内容的抄袭。张硕杂技团则认为二者节目时长不同，部分杂技动作不同，整体上不应认定为实质性相似，进而不应认定存在抄袭情形。对此，二审法院认为，并非对原作不经裁剪的原样照搬方构成抄袭，在表演权侵权认定中，如认定未经许可表演的内容与权利作品的部分相对完整的独创性表达构成实质性相似，被诉侵权人存在接触权利作品的可能且排除其系独立创作后，同样可以认定侵权成立。张硕杂技团二审中并未指出一审法院关于部分内容构成实质性相似认定的具体不当之处，仅提出二者部分杂技动作不同，《俏花旦》时长短于权利作品，认为法律未对模仿他人作品程度进行具体规定，进而主张其演出《俏花旦》不构成侵权。二审法院认为，《俏花旦》在开场部分的走位、动作衔接安排，以及多次出现的标志性集体动作等动作的编排设计，与《俏花旦-集体空竹》法国版相应内容构成实质性相似，而上述内容属于《俏花旦-集体空竹》法国版独创性表达的部分。因此，一审法院关于张硕杂技团构成抄袭及表演权侵权的认定结论无误，张硕杂技团的前述理由缺乏法律依据，二审法院不予采纳。

关于《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版中服装与《俏花旦》中服装的比对，张硕杂技团认为二者的颜色、花色和样式不同。经比对，二者虽然在部分细节存在一定差异，但整体而言色彩、造型高度近似，其中颈部均为围领设计、短裙上均有粉红色荷花、短裙上均呈蓝白线条相间图案。一审法院认定二者构成实质性相似，并无不当，张硕杂技团的相应主张依据不足，二审法院不予采纳。

另，建安区电视台虽然对一审法院关于侵权责任成立及责任承担问题的具体认定存在异议，但其未提出上诉，其该部分主张不属于本案二审审理范围，二审法院对此不作评述。

二审裁判结果：

综上，张硕杂技团关于其不应当承担侵权责任的上诉理由不能成立，其上诉请求依据不足，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

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声明：

1、本报告基于研究价值和参考意义而选择编辑了部分案例，但这并不代表本报告赞同法院的观点及其判决结果；

2、本报告在对判决书或新闻资讯进行选摘编辑时，有可能存在错讹或误解，所有文责由编辑部承担。

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